A cura di: dott.ssa Claudia Ercolini

Nel nostro ordinamento vige un principio generale espresso dall’art. 115, comma 3, c.p. in base al quale si esclude la punibilità della condotta di istigazione a commettere un reato “se la istigazione è stata accolta ma il reato non è stato commesso”. La ratio della norma è quella di sancire l’irrilevanza penale dei soli propositi criminosi in aderenza al principio, cardine nel sistema penale, di necessaria offensività, che trova il suo referente normativo negli articoli 25 e 27 della Costituzione. In base a tale principio il reato può essere considerato tale solo qualora integri una effettiva offesa in termini di lesione o messa in pericolo del bene-interesse protetto, pertanto la mera sollecitazione “sterile” a commettere un reato non integra il “minimum” di offesa penalmente rilevante. [1]

Tuttavia il legislatore ha derogato a tale principio, individuando alcune ipotesi in cui la condotta di sollecitazione integra un vero e proprio reato. Si tratta di fattispecie tipiche che anticipano la soglia della punibilità e perseguono, come fatti illeciti consumati, condotte meramente prodromiche alla realizzazione di un reato.

Tra tali fattispecie conviene soffermarci su quella prevista dall’art. 322 c.p., relativa alla istigazione alla corruzione e modificata dalla legge 86 del 1990: attualmente, dunque, la norma contempla entrambe le ipotesi di corruzione, quella attiva e quella passiva.

Pertanto sia nel caso in cui l’offerta o la promessa di denaro o di altra utilità non dovuti, al fine di perseguire determinate finalità, provenga da un pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio, sia nel caso in cui provenga da un privato, la condotta criminosa verrà punita, tuttavia se questa sia seguita dal mancato accoglimento della promessa o della offerta, sarà ridotta di un terzo la pena prevista per il reato di corruzione.

La istigazione disciplinata dalla norma si riferisce sia all’ipotesi di corruzione propria sia a quella impropria di cui agli artt. 318, 319 c.p. le quali si differenziano a seconda che il pubblico agente riceva denaro od altra utilità, ovvero ne accetti la promessa, per commettere, oppure omettere o ritardare un atto contrario ai doveri d’ufficio; ovvero per compiere un atto conforme ai doveri d’ufficio. Inoltre, La norma dell’art. 322 c.p. si riferisce anche alla distinzione delle condotte in antecedenti o susseguenti, a seconda che la promessa o la dazione segua o meno il compimento dell’atto, ovvero il ritardo o l’omissione dello stesso.[2]

La riforma del 1990, inoltre, ha eliminato il riferimento alla funzione del denaro o altra utilità come “retribuzione non dovuta”, tuttavia la dottrina ha ritenuto che vista la rilevanza dell’idea della “proporzionalità tra le due corrispettive prestazioni del privato o del pubblico ufficiale” che caratterizza in generale tutte le forme di corruzione, tale requisito vada comunque accertato anche nei casi di istigazione.

Nell’art. 322 c.p. manca tuttavia, il richiamo alla fattispecie dell’art. 319 ter c.p. relativa alla corruzione in atti giudiziari, così ci si è chiesti quale sia la disciplina giuridica applicabile nel caso in cui la proposta di conclusione dell’accordo criminoso abbia per oggetto un atto giudiziario.

Pertanto si sono delineati due orientamenti in dottrina: il primo ritiene che vi sia possibile individuare nella norma un implicito riferimento anche a tale fattispecie delittuosa, dato il richiamo agli art. 318 e 319 c.p., che a sua volta sono richiamati dal 319 ter c.p.

Il secondo orientamento ritiene che dal mancato richiamo all’art. 319 ter c.p.  derivi l’impossibilità di configurare l’istigazione in caso di corruzione in atti giudiziari.

Per quanto concerne il bene giuridico tutelato dalla norma in esame, esso ricalca sostanzialmente l’interesse protetto dalle forme di corruzione di cui agli artt. 318, 319 c.p. trattandosi di attività dirette a conseguire i risultati tipici di questi due delitti, con l’unica differenza dell’anticipazione della soglia della punibilità. In particolare, in tema di corruzione impropria ex art. 318 c.p., l’orientamento maggiormente persuasivo individua il bene giuridico protetto nell’interesse a che gli atti d’ufficio non costituiscano oggetto di una compravendita privata. In tal modo si vuole salvaguardare un rapporto Stato-cittadino non inquinato dall’intromissione di interessi “privati” o “venali” del pubblico funzionario nel compimento di atti del suo ufficio.

Assai controversa appare invece l’individuazione dell’oggetto giuridico nell’ambito della corruzione propria. Vi sono coloro che individuano l’oggetto giuridico nel regolare funzionamento della P.A., dando risalto al fatto corruttivo inteso come sviamento dell’attività amministrativa dai suoi fini pubblici istituzionali attraverso lo sfruttamento dell’ufficio a fini privati. Recentemente si è delineata poi, un’altra impostazione: a fronte del ricorso a pratiche di corruzione su scala internazionale si è affermato che la dimensione offensiva dei reati di corruzione non sarebbe più riconducibile a tradizionali interessi di categoria quali il buon andamento e l’imparzialità della P.A., bensì a nuovi e diversi valori relativi all’integrità della “costituzione economica”. Tuttavia, se è indubbio che il fenomeno corruttivo finisce per coinvolgere profili economici della nostra società, il nucleo centrale della corruzione è e rimane l’illecito “pactum sceleris” in relazione all’attività dell’ufficio. [3]

L’aspetto problematico della fattispecie è però la sua naturagiuridica: una buona parte della dottrina ritiene scorretto qualificare tale fattispecie come “istigazione in quanto tale”: tale termine si riferisce, infatti, a chi, nell’ambito del concorso di persone nel reato, fa sorgere o cerca di rafforzare l’altrui proposito criminoso. Al contrario l’articolo in discussione prevedrebbe l’incriminazione di condotte che, dirette in modo idoneo e non equivoco alla realizzazione della corruzione del pubblico ufficiale (primi due commi) e del privato (commi tre e quattro), sarebbero riconducibili allo schema del delitto tentato. Il legislatore mostrerebbe quindi la volontà di incriminare l’ipotesi tentata tramite una figura autonoma di reato consumato che, quindi, laddove si verifichino tutti gli elementi di cui all’articolo 322, dovrà esser considerato tale. Contrariamente a ciò dottrina e giurisprudenza dominanti ritengono la corruzione un reato a concorso necessario affermando la necessità, ai fini della sua piena integrazione, che le condotte del privato e dei pubblici agenti convergano nel patto scellerato avente ad oggetto i doveri di questi ultimi soggetti. Pertanto nell’art. 322 c.p. verrebbero punite a titolo di istigazione alla corruzione le condotte del privato e del pubblico agente che non si saldino con quelle della controparte.[4]

L’adesione a tale impostazione porta a ritenere che, essendo la corruzione un reato a concorso necessario, il tentativo può essere caratterizzato soltanto da una violazione incompleta degli obblighi di legge da parte di entrambi i concorrenti necessari, esulando in tali ipotesi l’integrazione delle fattispecie criminose delineate dall’art. 322 c.p. ove è richiesto invece, il contegno positivo di una sola delle parti.

 

[1] GALLI R., (2017). Nuovo corso di diritto penale. Cedam, Italia, Milano.

[2] GALLI R. Nuovo corso di diritto penale. Cit.

[3] ZINZIO V., tratto da: http://www.penale.it/page.asp?IDPag=1043

[4] BOSSO L., tratto da: https://www.tesionline.it/consult/brano.jsp?id=31961