A cura di Pasquale La Selva

 

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e l’Autorità di Regolazione dei trasorti (ART) il 25 ottobre 2017 hanno deliberato ed inviato alle Regioni, alla Conferenza Unificata Stato Regioni, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e al Ministero dell’Economia e delle Finanze una segnalazione congiunta in merito alle procedure per l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario [1].

L’affidamento dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia è disciplinata a livello sovranazionale dal Regolamento (CE) n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007, essendo tale materia esclusa dall’assoggettamento al Codice dei contratti pubblici, come disposto dagli artt. 17 e 18 d.lgs. 50/2016.

In particolare, l’art. 5, par. 3, prevede che “la procedura di gara è equa, aperta a tutti gli operatori e rispetta i principi di trasparenza e di non discriminazione. Dopo la presentazione delle offerte e un’eventuale preselezione, il procedimento può dar luogo a negoziati, nel rispetto dei suddetti principi, allo scopo di determinare il modo migliore per soddisfare requisiti elementari o complessi”.

Generalmente non è difficile ravvisare un favor per la scelta delle procedure ad evidenza pubblica, tuttavia è noto che vi siano ulteriori procedimenti da poter adottare, come la gestione diretta, l’affidamento in-house del servizio e l’affidamento diretto, e nella circostanza in cui si opti per la scelta di una procedura alternativa, subentrano specifici obblighi informativi e motivazionali prescritti dalla legge.

L’art. 7 del Regolamento infatti, al par. 2, prevede che almeno un anno prima di procedere all’affidamento del servizio (indipendentemente dalla procedura scelta) l’autorità competente deve pubblicare un avviso di pre-informazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. L’art 7, par. 3 del Regolamento, prevede che la medesima autorità competente, in caso di aggiudicazione diretta del servizio, rende pubbliche entro un anno dalla concessione, le seguenti informazioni: il nome dell’ente aggiudicatore, la durata del contratto, la descrizione dei servizi, gli obiettivi di qualità e le condizioni relative ai beni essenziali. Infine, l’art. 7, par. 4, stabilisce che, quando è richiesto da una parte interessata, l’autorità competente trasmette alla stessa la motivazione della sua decisione in merito all’aggiudicazione diretta del contratto di servizio.

Sulla scia della disciplina europea, l’art. 34 comma 20 del d.l. 179/2012 ha stabilito che l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, in cui sono illustrate le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento comunitario per la forma di affidamento prescelta.

Nella segnalazione congiunta infatti, è specificato che in caso di affidamento diretto o in-house, la pubblicazione dell’avviso di pre-informazione, della motivazione della scelta dell’affidamento e delle informazioni relative all’avvenuta concessione, non esauriscono gli obblighi gravanti in capo agli enti affidanti: su di essi infatti grava anche l’obbligo di operare un confronto competitivo tra le offerte giunte da altri operatori interessati e quella del soggetto al quale si intende affidare il servizio in via diretta.

Quanto disposto, deve essere letto alla luce dei principi generali in tema di trasparenza, non discriminazione e disparità di trattamento posti a fondamento del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, ripresi dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici. I principi possono così essere declinati:

• Economicità: impone alle autorità competenti un uso efficiente delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto, in virtù del quale le stesse, prima dell’affidamento dell’incarico, sono tenute ad accertare le congruità del corrispettivo. In considerazione della natura dei servizi in questione e dell’importanza delle qualità delle relative prestazioni, il risparmio di spesa non è l’unico criterio di guida nella scelta che deve compiere l’ente affidante;
• Efficacia: richiede la congruità degli atti posti in essere dagli enti affidanti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati. In questo caso l’ente dovrà privilegiare quel progetto che meglio garantisce gli obiettivi di trasporto fissati preventivamente;
• Imparzialità: richiede una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti, e quindi l’assoluto divieto di favoritismi e di discriminazione; pertanto, tale principio impone che il contratto sia affidato conformemente alle regole procedurali fissate all’inizio e che l’ente affidante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i soggetti interessati;
• Parità di trattamento; richiede che gli operatori economici si trovino in una situazione di “eguaglianza formale”, ossia di reciproca parità rispetto al modulo procedimentale seguito dall’ente affidante;
• Trasparenza; consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di conoscibilità delle procedure di gara, ivi comprese le ragioni che sono alla base delle scelte compiute dall’ente affidante, anche al fine di consentire il controllo sull’imparzialità della selezione;
• Proporzionalità: richiede l’adeguatezza e l’idoneità dell’azione amministrativa rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento;
• Pubblicità: impone all’ente affidante di pubblicare, comunicare o rendere accessibili i propri documenti, atti e procedure; nell’ambito del trasporto pubblico regionale ferroviario, lo stesso Regolamento definisce stringenti criteri di pubblicità cui le amministrazioni devono attenersi.

 

Gli obblighi informativi posti in capo agli enti affidanti

 

La Commissione europea, nella Comunicazione 2014/C92/01, ha dichiarato che in materia di affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico su strada e per ferrovia, l’avviso di pre-informazione deve “permettere ai potenziali operatori del servizio pubblico di parteciparvi”. Tale avviso non si configura dunque come un atto di pubblicità fine a sé stesso, ma è un atto funzionale alla partecipazione procedimentale di soggetti terzi potenzialmente interessati alla procedura di aggiudicazione.

In tal senso si può leggere la disposizione contenuta nell’art. 5 par. 7 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, in base al quale “Gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire che le decisioni adottate a norma dei paragrafi da 2 a 6 possano essere verificate con efficacia e rapidità, su richiesta di qualsiasi persona che sia o fosse interessata a ottenere un contratto particolare e che sia stata o rischi di essere danneggiata da una presunta infrazione, motivata dal fatto che tali decisioni hanno violato il diritto comunitario o le leggi nazionali che applicano tale diritto”. Esiste infatti un legame di funzionalità tra la conoscenza dei dati dell’affidamento diretto del servizio e la volontà di soggetti terzi di presentare delle offerte; l’autorità possedente le predette informazioni è tenuta a presentarle, in ragione della facoltà dell’operatore economico di presentare una offerta alternativa a quella dell’operatore storico o di quello inizialmente prescelto dall’ente.

 

Gli obblighi motivazionali posti in capo agli enti affidanti

 

Quando le autorità competenti intendono affidare un servizio in via diretta sono sottoposte a obblighi motivazionali più stringenti, a differenza della circostanza in cui si proceda attraverso le ordinarie procedure previste dal Codice dei contratti pubblici, che richiede un minore sforzo di motivazione, in quanto le procedure sono rispettose dei criteri di cui all’art. 4 del Codice.

Quando a seguito della pubblicazione dell’avviso di pre-informazione ai sensi dell’art 7 par. 2 del Regolamento, siano pervenute due o più manifestazioni di interesse, il maggiore obbligo motivazionale in caso di affidamento diretto deve ricomprendere la procedura da seguire, deve giustificare perché i servizi sarebbero gestiti in maniera più efficiente e deve specificare in che modo sono rispettati i principi di proporzionalità, imparzialità e parità di trattamento nella fase della scelta dell’affidatario; è altresì importante addurre i criteri di scelta che hanno portato l’ente affidante a scegliere un soggetto in luogo di un altro. Se l’ente non effettuasse una analisi comparativa delle offerte pervenute, non potrebbe dar conto della correttezza della propria scelta in termini di efficienza, economicità e qualità del servizio, nonché dell’ottimale impiego delle risorse pubbliche.

 

Il confronto competitivo delle offerte e la procedura applicabile

 

Nella circostanza di affidamento diretto, al fine di garantire una corretta formulazione delle offerte commerciali da parte di terzi soggetti da analizzare in sede di valutazione comparativa, gli enti affidanti mettono a disposizione tutte le informazioni necessarie.

Quanto alla disciplina delle modalità di svolgimento del confronto competitivo, non esiste un indirizzo normativo unitario. Alcuni enti procedono ricalcando la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo di cui agli articoli 62 e 64 del Codice dei contratti pubblici, altri enti invece starebbero ipotizzando di utilizzare una procedura mutuata dal project financing di cui all’art. 182 del Codice, considerando come promotore l’attuale incumbent.

È necessario sottolineare che la procedura di project financing non è compatibile con i precetti contenuti all’interno dell’art. 4 del Codice, poiché nel caso di affidamento diretto il promotore si identifica necessariamente con l’attuale gestore, al quale sarebbe attribuito un ulteriore vantaggio competitivo in ragione del fatto che questi possa avere accesso a tutte le informazioni necessarie per proporre un’offerta quanto meno in pareggio rispetto all’offerta di altri concorrenti. Si tratterebbe dunque, come dichiarano espressamente le tre autorità amministrative all’interno della segnalazione congiunta, di un diritto di prelazione in capo all’incumbent, in violazione di imparzialità e parità di trattamento.

 

Le informazioni accessibili da parte dei soggetti terzi nell’ambito della procedura di confronto competitivo

 

Sempre nell’ambito dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario, le autorità amministrative ritengono che, a fronte dell’eventuale richiesta da parte di un soggetto interessato di poter essere messo nelle condizioni per formulare un’offerta vincolante al pari dell’impresa individuata come potenziale affidataria in via diretta, gli enti affidanti non si possano limitare esclusivamente a mettere a disposizione gli elementi vincolanti di cui all’art. 7 comma 2 del Regolamento, ma debbano attivarsi per rendere disponibili e accessibili i dati relativi alla configurazione del servizio.

 

 

[1] www.anticorruzione.it