Turbativa della libertà degli incanti e del procedimento di scelta del contraente

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A cura di: dott.ssa Claudia Ercolini

Le manifestazioni del reato di corruzione

Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da 103 euro a 1.032 euro”.

Così si apre il dettato normativo dell’art. 353 c.p., norma che incrimina l’impedimento o il turbamento di una gara o l’allontanamento dalla stessa di concorrenti che si siano realizzati attraverso l’uso di mezzi intimidatori fraudolenti.

L’art. 353 c.p. disciplina un reato di natura plurioffensiva, in quanto due sono i beni protetti dalla norma: la regolarità delle gare svolte dalla Pubblica Amministrazione e l’interesse della parte privata, variamente individuato nell’interesse dei partecipanti al rispetto delle regole di gara oppure nell’interesse della collettività alla libertà di competizione e concorrenza. Passando al vivo della disciplina normativa, possiamo affermare che il delitto di turbata libertà degli incanti è configurabile in ogni situazione in cui la p.a. procede all’individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il nomen iuris conferito alla procedura. Pertanto il dato caratterizzante è quello della “competizione tra concorrenti, pur se svolta in modo del tutto informale”, quindi il reato sussiste a prescindere dalla regolarità della scelta da parte della amministrazione della data forma procedurale[1]. La giurisprudenza, quindi, adotta un’interpretazione estensiva del termine gara, individuando la caratteristica del reato nel sanzionare qualsiasi intervento illecito su qualsiasi meccanismo utilizzato per la scelta del contraente in condizioni di competizione.[2]

Resta, invece, al di fuori di tale reato il caso in cui i contratti siano stipulati in sede di trattativa privata al di fuori di qualsiasi ambito concorsuale (Cass. VI, n. 32237/2014).

Inoltre, è utile rammentare che il reato presenta un fondamentale presupposto oggettivo: l’effettivo inizio della gara, pertanto dovrà esservi stata quantomeno la pubblicazione del bando di gara, o un suo atto equipollente, a seconda del tipo di procedimento amministrativo.

Che considerazioni possiamo trarre circa la natura di tale reato? Si tratta, evidentemente, di un reato di pericolo che si configura anche quando il danno sia solo mediato o potenziale, il che comporta che il reato è integrato per il solo fatto che gli accordi collusivi siano idonei a influenzare l’andamento della gara[3]. Tale lettura dipende dalla previsione della sufficienza anche del semplice “turbamento”: condizione che ricorre quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura restando irrilevante un’effettiva alterazione dei suoi risultati. Nell’ambito della più recente giurisprudenza, si afferma poi, un orientamento diverso, in base al quale l’evento naturalistico non può in ogni caso mancare e deve consistere nell’effettivo verificarsi dell’impedimento della gara o del suo turbamento. Quindi, secondo tale diversa lettura, l’accertamento deve riguardare anche la idoneità dell’accordo collusivo a influenzare il risultato[4].

Ora si chiederà: In cosa consiste, in termini pratici, l’attività di turbativa della gara? Quali sono le condotte idonee ad integrare tale reato?

Il turbamento si verifica quando si altera il normale svolgimento della gara attraverso l’impiego dei mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice. Pertanto la turbativa è illecita e rileva anche quando sia compiuta in un momento diverso dallo svolgimento della gara, purché sia idonea ad alterarne il risultato finale. Ad esempio, si può ritenere che non costituisca condotta di turbamento della gara il deposito di plurime istanze dilatorie nella cancelleria del giudice fallimentare, finalizzate ad ottenere la sospensione della vendita. Tale condotta, specie perché indirizzata al giudice delegato e non al curatore fallimentare, non integra alcun profilo di minaccia o altra intimidazione.[5]

Circa l’utilizzo dei mezzi prevista dalla norma incriminatrice, oltre alle più facilmente riconoscibili ipotesi in cui vengano utilizzate violenza, minaccia, doni, promesse, i casi considerati dalla giurisprudenza sono soprattutto relativi alla “collusione” che si caratterizza quale accordo clandestino intercorrente tra soggetti privati comunque interessati alla gara o tra questi e i preposti alla gara, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte[6]. Abbiamo poi il «mezzo fraudolento» che consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna che siano in grado di alterare il regolare funzionamento (e l’esito) della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, quali il ricorso a prestanome o il dare informazioni scorrette ai partecipanti. Il problema è dato dal carattere piuttosto generico del “mezzo fraudolento”. In concreto, si è ritenuto che nelle gare improntate alla tecnica del massimo ribasso, lo scambio di informazioni sulle percentuali proposte dai partecipanti costituisce mezzo tipico di turbamento, che la turbativa si realizza laddove vi siano offerte concordate da due aziende ritenute tra loro collegate, utilizzando indici esteriori per dimostrare tale collegamento.

Oppure è stato qualificato come mezzo fraudolento la consapevole produzione di certificati falsi diretti a influire sulla aggiudicazione della gara non essendo escluso il reato per il fatto che il pubblico ufficiale debba accertare la situazione reale a prescindere dalla certificazione prodotta.[7]

Infine è bene domandarci: in che rapporti sono tale reato e quello dell’art. 353 bis c.p.  relativo alla turbativa nella scelta del contraente?

Tale norma recita: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032”.

La norma, introdotta dalla legge 136 del 2010, nasce dalla esigenza di intervenire nella fase in cui, secondo prassi degenerate, intervengono gli accordi mirati al confezionamento di un “bando su misura” del candidato che si intende favorire. Ha così completato la tutela fornita dall’art. 353 c.p. sanzionando quelle condotte antecedenti al bando di gara e dirette a condizionare la scelta del contraente: la sua peculiarità, dunque, sta nel fatto che si integra una ipotesi di turbativa “dall’interno” della amministrazione. [8]

 

[1] Cass. VI, n. 8044/2016

[2] http://www.lettera43.it/it/guide/lifestyle/2013/12/15/che-cose-il-reato-di-turbativa-dasta/5664/

[3] Cass. VI, n. 40304/2014

[4] Cass. VI, n. 28970/2013

[5] Cass. VI, n.35419/2013

[6] Cass.VI, n. 24477/2016

[7] Cass. VI, n. 22472/2013.

[8]http://www.giurisprudenzapenale.com/2015/10/06/sui-rapporti-tra-art-353-c-p-turbata-liberta-degli-incanti-e-art-353-bis-c-p-turbata-liberta-del-procedimento-di-scelta-del-contraente/