Linee guida n. 2 aggiornate al correttivo: il parere del Consiglio di Stato ed i contenuti

0
1512

SOMMARIO

  1. Introduzione; 2.  Il parere del Consiglio di Stato; 3.  Il quadro normativo; 4.  I criteri di valutazione; 5.  La ponderazione; 6.  La valutazione degli elementi qualitativi: i criteri motivazionali.

 1.  Introduzione

Il 2 maggio 2018, con una nuova delibera, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha aggiornato al correttivo le linee guida n. 2, di attuazione del Codice dei contratti pubblici, titolate “Offerta economicamente più vantaggiosa”.

2.  Il parere del Consiglio di Stato

L’Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2018, con il parere n. 316, si è pronunciato su proposta avanzata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione dopo che le modifiche apportate dal c.d. Decreto correttivo insistevano sull’ambito soggettivo di applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) secondo il miglior rapporto qualità/prezzo e sull’introduzione del limite massimo attribuibile al peso della componente economica (il cui valore non può eccedere il trenta per cento del totale secondo l’attuale formulazione del comma 10-bis dell’articolo 95). In questa sede il Collegio, ragionando sulla soft regulation costantemente richiamata dal Codice, che avrebbe dovuto tenere conto in modo rilevante delle esperienze applicative al fine di orientare le linee di indirizzo rivolte agli operatori, precisa come a due anni dall’entrata in vigore del Codice sarebbe stato utile non limitare il campo di indagine alle sole indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, ma di estendere l’ambito dell’atto di regolazione ad obiettivi più ampi, valorizzando in modo adeguato l’esperienza applicativa del primo biennio. Le linee guida infatti, fornivano indicazioni utili in ordine alla definizione degli obiettivi e dei criteri di valutazione che devono essere sottesi alla costruzione degli elementi o criteri di valutazione, ma non fornivano criteri per orientare la discrezionalità delle amministrazioni sulla scelta del criterio di aggiudicazione nelle ipotesi in cui, nelle ipotesi del comma 4 dell’art. 95, è comunque ammesso il ricorso al criterio del minor prezzo.

Secondo il Consiglio di Stato, un ulteriore indicazione operativa per le stazioni appaltanti avrebbe potuto riguardare la previsione del nuovo comma 14-bis dell’art. 95, secondo cui «in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’OEVP sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta».

La ratio della novella legislativa appare abbastanza evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo l’aggiudicazione possa essere disposta, come in passato è spesso accaduto, premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura, e in particolare l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva.

I giudici di Palazzo Spada ritengono che le Linee guida in esame avrebbero potuto fornire indicazioni di utilità pratica al fine di impostare in modo adeguato la gestione del criterio di aggiudicazione in esame, alla luce dei nuovi vincoli di cui al comma 14-bis dell’art. 95. Anzi, l’auspicata formulazione di indicazioni operative intese a suggerire alle stazioni appaltanti metodologie e parametri di valutazione della qualità delle offerte permetterebbe, al contempo, una gestione più utile ed efficace delle procedure e realizzerebbe un compito di supporto e di orientamento che il Legislatore ha inteso affidare all’ANAC.

3.  Il quadro normativo

Le linee guida operano nel quadro normativo del Codice, e nello specifico, si richiama all’attenzione la disciplina dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici relativa ai criteri di aggiudicazione dell’appalto. Come disciplinato al comma 2, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale costo del ciclo di vita, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e di parità di trattamento.

Il comma 4 invece stabilisce i casi in cui la stazione appaltante ha la facoltà, e non il dovere, di utilizzare il criterio del prezzo più basso:

  • fermo restando quanto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’art. 97, commi 2 e 8;
  • per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
  • per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

A tale casistica si richiamano anche i contratti relativi all’affidamento di appalti di lavori nel settore dei beni culturali, ai sensi dell’art. 148, comma 6 del Codice dei contratti pubblici.

La norma relativa alla facoltà della stazione appaltante di utilizzare il criterio del prezzo più basso risulta applicabile allorquando una valutazione comparativa del rapporto qualità/prezzo appaia superflua dato il basso importo del contratto, quando sono già individuabili nel bando le condizioni di offerta, o quando, per gli affidamenti di importo limitato, i vantaggi attesi, in termini di qualità, sono ridotti, in quanto la stazione appaltante predispone il progetto esecutivo per i lavori (e non necessita di un rilancio competitivo su aspetti e caratteristiche che vengono compiutamente definiti ex ante nel progetto posto a base di gara) o la stessa ha una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi.

Poiché l’utilizzo del criterio del prezzo più basso rappresenta una deroga rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante, ove decida di utilizzarlo, dovrà informare gli operatori economici nel bando e dovrà fornire adeguata motivazione, come quanto disposto dal comma 5 dell’art. 95.

Non è possibile applicare la deroga nei casi tassativi previsti dal comma 3, ai quali si applicherà il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come nei seguenti casi, individuabili all’interno del Codice:

  • dialogo competitivo (art. 64, comma 1);
  • partenariato per l’innovazione (art. 65, comma 4);
  • affidamento di servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi, servizi di prestazioni sociali, altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi i servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative, così come individuati dall’art. 142, commi 5-bis e 5-septies, in quanto non compresi dall’ipotesi sub 95, comma 3, lett. a);
  • servizi di ristorazione (allegato IX), ai sensi dell’art. 144, comma 1;
  • affidamento di servizi sostitutivi di mensa, ai sensi dell’art. 144, comma 6;
  • finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183, comma 4;
  • locazione finanziaria, ai sensi dell’art. 187, comma 2;
  • contratto di disponibilità, ai sensi dell’art. 188, comma 3;
  • affidamento a contraente generale, ai sensi dell’art. 195, comma 4.

Il nuovo comma 10-bis, introdotto dal d.lgs. 56/2017 (correttivo) statuisce che la stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.

L’ANAC sottolinea come sia importante stabilire in fase di programmazione la definizione delle caratteristiche dell’affidamento, in modo tale da permettere la verifica della possibilità di poter utilizzare un particolare criterio di aggiudicazione, stabilire i punteggi, e inoltre, in sede di adozione della determina a contrarre e di elaborazione della documentazione di gara, di procedere alla definizione degli ulteriori elementi necessari.

4.  I criteri di valutazione

Con l’aggiornamento delle linee guida l’ANAC intende non occuparsi esclusivamente del risparmio, ma altresì intende considerare la qualità di ciò che viene acquistato, bilanciando così equamente i due elementi alla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ciò di cui deve tenere conto la stazione appaltante è anzitutto l’obiettivo che intende perseguire e l’importanza che intende attribuire a ciascuno di essi. I criteri di valutazione degli obiettivi possono comprendere il prezzo o il costo del ciclo di vita del prodotto, le caratteristiche tecniche, l’impatto sociale e sull’ambiente, ecc. A tal proposito, l’art. 95 comma 6 contiene i criteri di valutazione del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che:

  • riguardano lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito dell’affidamento sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo specifico per una fase successiva del ciclo di vita, anche se non sono parte del loro contenuto sostanziale);
  • attengono alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice.

Sempre all’art. 95, comma 6, del Codice vengono indicati, a titolo esemplificativo, i seguenti criteri:

  • qualità (pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni);
  • possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto;
  • costo di utilizzazione e manutenzione, «avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione»;
  • compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni;
  • organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto;
  • servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;
  • condizioni di consegna o di esecuzione del servizio.

I criteri di valutazione definiti dalla stazione appaltante tengono anche conto dei criteri ambientali minimi (CAM) adottati con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

A parere dell’ANAC, la stazione appaltante, nella fase di valutazione delle offerte, deve tenere presente i parametri sopra richiamati, al fine di effettuare una scelta, alla base dell’offerta economica più vantaggiosa, affidando così il contratto all’operatore economico che possa meglio realizzare la prestazione secondo i criteri e gli obiettivi prefissati dalla Pubblica Amministrazione. Le caratteristiche migliorative devono essere concretamente individuabili e consentire un effettivo confronto concorrenziale.

Si deve anche considerare che con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.

Il comma 13 dell’art. 95 invece statuisce che le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell’offerente, nonché per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente ivi inclusi i beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero.

Al fine di garantire la partecipazione delle imprese di giovani professionisti, l’ANAC suggerisce alle stazioni appaltanti di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, infine, ricorda che, ai sensi del comma 14, nei criteri di aggiudicazione basati sul miglior rapporto qualità/prezzo, il bando può prevedere la richiesta di varianti, secondo le modalità ivi descritte. Tali varianti devono essere comunque collegate all’oggetto dell’appalto, avere un livello di definizione pari a quello del progetto messo a gara ed essere coerenti con lo stesso senza stravolgerlo. I criteri di valutazione di tali varianti devono tener conto delle risultanze delle varie fasi di progettazione ed essere finalizzate a stimolare il miglioramento del bene o del servizio.

Ai sensi del comma 14-bis, in caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. La norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Il legislatore ha imposto di non tenere conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (sulla base di quanto è stato già definito dalla stazione appaltante nel progetto e nel capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo.

Vengono messi in evidenza anche dei tratti distintivi tra tipologie di offerte tra disciplina previgente e disciplina attuale: mentre con la Direttiva 2004/18/CE e il d.lgs. 163/2006 non era possibile assegnare al prezzo un punteggio particolarmente basso (o nullo) o prevedere una metodologia di calcolo tale da azzerare di fatto la componente prezzo, attualmente tale possibilità è ammessa dall’art. 95, comma 7, del Codice, secondo il quale è possibile competere esclusivamente sulla qualità. Ciò evidenzia come il fattore qualità, legato al calcolo del ciclo della vita in sede di OEPV (Offerta Economicamente Più Vantaggiosa) risulti particolarmente importante in sede di valutazione. È facilmente individuabile però una indeterminatezza circa la portata della definizione, considerando la valutazione alla luce della sola qualità, mantenendo così un prezzo fisso, come risultante dal comma 7 dell’art. 95. Tale indeterminatezza è rilevabile anche nella Direttiva 2014/24/UE, laddove all’art. 67, paragrafo 2, indica genericamente che «l’elemento relativo al costo può inoltre assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi» nella Direttiva 2014/24/UE, laddove all’art. 67, paragrafo 2, indica genericamente che «l’elemento relativo al costo può inoltre assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi».

Sotto un diverso profilo, laddove le stazioni appaltanti decidano di determinare il prezzo dell’affidamento per fattispecie diverse da quelle per le quali vi è una norma di legge che lo preveda, le stesse devono adottare particolari cautele al riguardo, valutando con attenzione le modalità di calcolo o stima del prezzo o costo fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante. Infatti, se le stazioni appaltanti vogliono abbattere la concorrenza sul solo criterio prezzo, ai sensi dell’art. 97 del Codice, devono adeguatamente motivare le proprie ragioni alla base di tale scelta e sulla metodologia seguita per il calcolo del prezzo o costo fisso, in base al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione.

5.  La ponderazione

Per ponderazione si intende il “peso” dei punteggi per ciascun criterio o sub criterio, la cui valutazione spetta alla stazione appaltante in ragione della specificità dell’appalto e soprattutto, dell’importanza delle componenti economiche, tecniche e dei relativi profili oggetto di valutazione. A ciascuna componente non è attribuibile un criterio sproporzionato o irragionevole, ma deve essere attribuito un punteggio proporzionato alla rilevanza ed ai bisogni della stazione appaltante. Il punteggio attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione deve essere tale da non alterare l’oggetto dell’affidamento. In generale si deve attribuire un punteggio limitato alla misura massima consentita del 30% alla componente prezzo, fermo restando che le stazioni appaltanti possono attribuire un punteggio maggiore in relazione alla specificità dei servizi, o ancora, qualora nessuna offerta soddisfi il livello qualitativo richiesto possono non aggiudicare la gara.

6.  La valutazione degli elementi qualitativi: i criteri motivazionali

Gli elementi qualitativi richiedono una valutazione discrezionale da parte dei commissari di gara, pertanto, è assolutamente necessario che vengano indicati i criteri motivazionali a cui deve attenersi la commissione per la valutazione delle offerte. Come indicato al comma 8 dell’art. 95, quando il criterio è caratterizzato da più aspetti da valutare separatamente, il criterio può essere diviso in più sub criteri.