L’aggiornamento delle linee guida n. 7 al d.lgs. 56/2017 da parte dell’A.N.A.C.

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A cura di Pasquale La Selva

 

L’Autorità nazionale Anticorruzione, con deliberazione del Consiglio n. 951 del 20 settembre 2017, ha aggiornato le linee guida n. 7 (Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016) al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

 

Oggetto della disciplina delle linee guida, è l’art. 192 d.lgs. 50/ 2016, rubricato “Regime speciale degli affidamenti in house”, il quale dispone l’istituzione presso l’ANAC, al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’art. 5.

I soggetti interessati all’iscrizione devono presentare domanda secondo le modalità e i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti.

Al fine di agevolare l’informatizzazione e la digitalizzazione delle pubbliche amministrazioni, il legislatore, con il d.lgs. 56/2017, ha inserito un ulteriore periodo all’interno del comma 1 art. 192 del Codice dei contratti pubblici: «L’Autorità per la raccolta delle informazioni e la verifica dei predetti requisiti opera mediante procedure informatiche, anche attraverso il collegamento, sulla base di apposite convenzioni, con i relativi sistemi in uso presso altre Amministrazioni pubbliche ed altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici».

Una volta superata tale fase di presentazione della domanda, è consentito alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale, sotto la responsabilità delle amministrazioni stesse, e resta comunque sempre fermo l’obbligo di pubblicazione degli atti dell’affidamento diretto.

 

È facile intuire che l’affidamento diretto non è arbitrario o consentito in qualsiasi momento o circostanza, soprattutto quando i servizi oggetto dell’affidamento sono disponibili anche sul mercato concorrenziale; per questo motivo il comma 2 dell’art. 192 statuisce che quando si voglia effettuare un affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, «le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto della motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obbiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

 

Sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente, sono pubblicati e aggiornati in formato open-data, tutti gli atti commessi all’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico.

 

Contenuto dell’elenco

 

L’elenco istituito presso l’ANAC deve contenere le seguenti informazioni: denominazione dell’amministrazione aggiudicatrice/ente aggiudicatore; codice fiscale; atto deliberativo di costituzione/acquisto partecipazioni; forma giuridica; stato dell’organismo in house (in attività, in liquidazione etc.); sede legale; oggetto sociale; settori di attività; detenzione di quote di partecipazione nell’organismo; presenza di partecipazioni private prescritte da norme di legge; indici della presenza del controllo analogo di cui all’art 5 dei Codice dei contratti pubblici; denominazione delle amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori che in presenza dei presupposti previsti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici ovvero dagli artt. 4 e 16 del d.lgs. 175/2016, hanno manifestato l’intenzione di operare affidamenti diretti all’organismo in house controllato dal soggetto iscritto nell’Elenco, in forza di un controllo orizzontale, invertito o a cascata; dati di presentazione della domanda; estremi del provvedimento di iscrizione nell’Elenco; estremi del provvedimento di accertamento negativo; estremi del provvedimento di cancellazione dall’Elenco.

 

Soggetti legittimati a richiedere l’iscrizione nell’elenco

 

Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, possedenti i requisiti di cui all’art. 4, 5 e 16 del Codice dei contratti pubblici, che intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale, sono tenute a chiedere l’iscrizione. In relazione ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, devono chiedere l’iscrizione nell’Elenco gli enti di governo degli ambiti ottimali istituiti o designati ai sensi dell’art. 3-bis del D.L. 13 agosto 2011, n. 138.

 

Presentazione della domanda

 

La domanda di iscrizione è presentata, a pena di inammissibilità dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (RASA), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere la volontà esterna del soggetto richiedente, in modalità telematica accedendo al sito web dell’Autorità, la quale acquisisce d’ufficio le informazioni richieste nella domanda, già contenute nelle proprie banche dati o disponibili presso altre banche dati detenute da altre Pubbliche Amministrazioni.

Nel caso di controllo a cascata, invertito o orizzontale, la domanda di iscrizione dovrà contenere tutte le informazioni utili a dimostrare il controllo analogo sull’organismo in house, mentre nel caso in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori, deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione.

 

Avvio del procedimento

 

I procedimenti per l’iscrizione all’Elenco sono avviati (entro 30 giorni) secondo l’ordine di ricezione della domanda, ed hanno una durata di 90 giorni (tale termine è sospeso in caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione) decorrenti dall’avvio dello stesso, e in ogni caso, il procedimento deve concludersi entro 180 giorni dall’avvio dello stesso.

All’esito positivo delle verifiche, l’ufficio competente dispone l’iscrizione nell’Elenco dandone comunicazione al soggetto richiedente, nel caso contrario invece, l’Autorità comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire documentazione integrativa entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione, dando cosí la possibilità al soggetto interessato di eliminare la causa ostativa entro 60 giorni dall’invio delle controdeduzioni. In questo periodo il termine di conclusione del procedimento è sospeso. Al termine di questo ulteriore controllo l’Autorità può riscontrare o meno la sussistenza dei requisiti utili per l’iscrizione nell’Elenco. Ovviamente, l’eventuale provvedimento di accertamento negativo comporta l’impossibilità di operare mediante affidamento diretto.

 

La verifica dei requisiti di cui all’art. 5 del codice die contratti pubblici e agli artt. 4 e 16

 

Entrando nel merito, il controllo ad opera dell’ufficio competente avviene sulla base del possesso dei requisiti indicati dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici (“Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico”, che prevede una serie di circostanze al verificarsi delle quali la disciplina del Codice non trova applicazione in materia di concessioni o appalti pubblici) e dagli artt. 4 (“Finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche”, che prevede una serie di limiti alla costituzione di società aventi ad oggetto attività di produzione di beni o servizi non strettamente necessarie per il perseguimento dell’interesse pubblico da parte delle Pubbliche Amministrazioni) e 16 (“Società in house”), verificando altresí l’oggetto sociale esclusivo, mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società partecipata.

 

Circa il controllo analogo che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore deve attuare sulla persona giuridica oggetto delle linee guida, l’Autorità accerta la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici di diritto societario, specificamente previsti in disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali. Possono essere indicate tre modalità temporali di controllo da considerarsi cumulativamente:

  • Un controllo ex ante esercitabile, ad esempio, attraverso la previsione degli obiettivi da perseguire con l’in house providing, nel documento di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice, delibere societarie, atti fondamentali di gestione etc;
  • Un controllo contestuale esercitabile attraverso la richiesta di relazioni periodiche, la previsione di controlli ispettivi, la verifica dello stato di attuazione degli obiettivi etc;
  • Un controllo ex post esercitabile in fase di approvazione del rendiconto, dando atto dei risultati raggiunti dall’organismo in house.

 

L’onere della prova per la verifica della sussistenza dei requisiti del controllo analogo è posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore al momento della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco, tenendo conto che l’Autorità può sempre richiedere ulteriore documentazione.

 

L’ufficio competente è altresì tenuto ad accertare l’assenza di partecipazione di capitali privati, ad eccezione dei casi previsti dalla legge, garantendo comunque l’assenza di controlli, poteri di veto o altri tipi di influenze da parte dei privati sull’organismo in house. Inoltre, bisogna accertare che l’organismo partecipato preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico, e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo in house.

 

Comunicazione di variazioni

 

Qualsiasi variazione sopravvenuta idonea ad incidere sui requisiti di iscrizione all’Elenco deve essere tempestivamente comunicata dall’amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore mediante l’applicativo on line. In caso di inerzia dell’ente tenuto a comunicare le variazioni, l’Ufficio può procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull’organismo in house.

 

La cancellazione dall’elenco

 

Laddove l’Autorità acquisisca informazioni circa la carenza dei requisiti per l’iscrizione all’Elenco, anche all’esito di controlli periodici, si avvia un procedimento finalizzato ad accertare il mantenimento o la perdita delle condizioni necessarie per l’iscrizione, dando comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice del suo avvio. Dal momento della ricezione della comunicazione, decorre un termine di 30 giorni per far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazioni integrative. Dal momento dell’invio delle controdeduzioni, il soggetto interessato ha a disposizione un termine di 60 giorni per eliminare la causa ostativa, e tutto il procedimento deve concludersi nel termine di 90 giorni (tale termine è sospeso dall’invio della comunicazione di avvio fino alla scadenza dei termini assegnati per la presentazione delle memorie e per l’eliminazione della causa ostativa). All’esito del procedimento, qualora risalti la carenza di determinati requisiti, viene emanato un provvedimento, suscettibile di impugnazione di fronte agli organi competenti della giustizia amministrativa, che dispone circa la cancellazione dall’Elenco. Gli estremi del provvedimento di cancellazione sono pubblicati nell’Elenco.